魏千峯律師

在我國漁工團體、人權團體與新聞媒體努力下，就外籍漁工之勞動權利保障發出聲明，在台灣的中華民國政府近年來作出兩大回應，一是2019年6月第36次行政院人權保障推動小組會議決議，台灣將就國際勞工組織(下稱ILO)第188號漁業工作公約(Work in Fishing Convention, 2007)國內法化;二是2021年5月6日監察院就美國政府將台灣漁獲列入強迫勞動貨品清單，並提出黃牌警告，影響台灣國際形象，監察院通過監察委員王幼玲等所做調查報告，糾正外交部，勞動部及農委會漁業署，並促請行政院正視遠洋漁船外籍漁工的勞動權益，維護漁工人權[1]。
       在我國行政院上述人權保障推動小組決議將ILO第188號公約內國化前，我國即修正漁業法(2018年12月28日施行)、遠洋漁業條例及投資經營非我國籍漁船管理條例(2017年1月20日施行)等(稱為漁業三法)，且就境內雇用外籍漁工，勞動部在2019年5月23日以勞動條3字第1080130527號公告核定「漁船船員」為勞動基準法第84條之1之工作者，農委會2020年2月12日訂定「漁船船員適用勞動基準法第84條之1之特殊工作者工作時間參考指引」，及「漁船船員適用勞動基準法第84條之1之規定工作者約定書參考範本」，此雖係境內雇用外國籍船員，但參考指引說明第4點明示此參考漁業工作公約(ILO 188)及相關國家規定[2]; 至於境外僱用外國籍漁工，則係在2019年3月20日農委會訂定境外僱用非我國籍船員許可及管理辦法，其立法說明於第3條船員年齡明示係依ILO規定，第6條第1項第2款船員費用表明係參考現行勞基法基本工資每月650元美金，我國境外僱用非我國籍船員主要來源國印尼勞工每日300元美金，故訂定為450元美金[3]。
       本文題目為外籍漁工勞動權利之保障，首先探討者乃我國漁船(包括權宜國籍船)之境內雇用與境外雇用外籍漁工，在立法與理論上是否採取不同之雙軌制，次者探討在我國司法實務上是否亦採取境內雇用與境外雇用雙軌制，三者探討在ILO第188號漁業工作公約正式內國法化時，如何在相關之法規(遠洋漁業條例或勞動基準法等)加以規範，又實務上有何應特別注意之處。

       外籍勞工在我國的勞動政策下，採取「白領從寬、藍領從嚴」之雙重標準。在就業服務法第46條第1項明定外國人在台灣境內得從事之工作類別中，本項前6款依雇主聘僱外國人許可及管理辦法第2條為「第1類外國人」，此為具技術性的白領勞工，其展延聘期不受限制，而就服法第46條第1項第8款至第11款依上述聘僱外國人許可及管理辦法第2條為「第2類外國人」，此為無技術性的藍領勞工，包括海洋漁撈業及家庭看護工，其衹得訂立定期契約，其展延最長為12年[4]。
       而我國就漁船船員(下稱漁工)，並不適用船員法，此僅商船船員才適用。因此，漁工不能適用海上勞動法體系，衹得回歸陸上勞動之勞動基準法體系。此在海上勞動與陸上勞動不同，海上勞動之勞務給付場所限於孤立且高風險的海洋，且工作時間可能在夜間或不規則，又海上勞動之勞資爭議(如怠工、罷工)，因雇主欠缺有效的對抗手段，致使勞資紛爭難以解決。故強要求海上勞動之漁工適用陸上勞動之勞基法有其扞格之處[5]。
       在2017年1月漁業三法施行前，因漁業工作屬於高危險(danger)、離家遠(distance)、辛苦困難(difficult)、環境不佳(dirty)的4D產業，且薪資較低，導致本國勞工轉往陸上產業或外國權宜船工作，所以我國漁業衹好以外籍漁工填補欠缺的勞動力。此外籍漁工以來自東南亞的印尼(最多數)、菲律賓與越南的外勞為主要來源國[6]。
      台灣是世界漁業大國，其漁業分為遠洋漁業(distant water fisheries)、沿近海漁業(offshore and coastal fisheries)與養殖漁業(aquaculture)，其中，以遠洋漁業之產量與產值最高。然台灣漁業勞動條件，包括居住環境差、藉由扣薪而強迫勞動、人口販運、在海上漁工可能遭受謀殺和失縱。遠洋漁業勞動條件嚴重不佳案例可能因為:(1)較諸其他勞動部門，係提供較少權利與保護的歧視性法律制度，(2)遠洋漁業之權宜國籍船(FOC vessels)之國籍國家僅具薄弱的制度檢查，(4)在公海上缺乏工會、公民團體和其他監督者[7]。備受人權團體與新聞界批評。
       台灣在境內僱用之外籍漁工與境外僱用之外籍漁工適用不同之法律，前者大多為沿近海漁業工作之漁工係從事就業服務法第46條第1項第8款之海洋漁撈工作，此種藍領之外籍漁工非經許可不得僱用，轉換雇主或工作亦須許可，有關勞動條件其適用勞動基準法，主管機關為勞動部。2014年此境內雇用漁工成立我國首個以外籍漁工為主體之宜蘭縣漁工職業工會。後者境外僱用之外籍漁工在法律上並未明文其適用何種法律，但實務上其主管機關為農委會，相關僱用程序依漁業法第54條第5款授權制定之「漁船船主在國外僱用外籍船員作業應行遵守及注意事項」辦理，該注意事項第4點規定僱傭契約與仲介契約應記載之事項，然對工資、工時及契約終止之勞動件並無最低基準之著墨，皆交由勞雇雙方自行協商，直到2013年修正始要求僱傭契約應遵循主管機關所之契約範本，其最低基準包括(1)非漁工因素停工，雇主應照付工資。(2)雇主應為外籍漁工投保人身意外險，不得低於新台幣50萬元。(3)外籍漁工因執行職務意外傷害或患病，雇主須負責及時就近安排治療，並負擔醫療費及其他費用。(4)外籍漁工自離開當地國至服務漁船，及勞動契約期滿後自服務漁船返國的交通費由雇主負擔。(5)雙方議定工作時間以外工作者，雇主得延長工作時間，按平日每個小時工資加倍給付工資，並事後補給適當休息。(6)實行輪班制或其工作有連續性或緊急性者，雇主得在工作時間內另行調配其休息時間。(7)外籍漁工每月至少應有4日休息，並由船長視海況條件自行調整之。上述境外僱用漁工之最低勞動基準保障，其法律位皆僅為法規命令[8]。
       在2017年1月漁業三法施行時，勞動部勞動條件及就業平等司發布新聞公告，就我國漁船雇主經營海洋漁撈業，並僱用外籍漁工事海洋漁撈工作，分為「境內僱用」與「境外僱用」二類型，前者境內僱用之漁船船員適用勞動基準法:後者境外僱用之外籍漁工未有我國勞動基準法適用，而係依遠洋漁業條例授權，適用境外僱用非我國籍船員許可及管理辦法[9]。此仍與過去相同，維持境內僱用與境外僱用雙軌制，且後者勞動條件之規範僅為法規命令。
       再就境內僱用之外籍漁工，在2020年2月12日農委會訂定「漁船船員適用勞動基準法第84條之1之特殊工作者工作時間參考指引」，其第2條規定，此外籍勞工係依就業服務法及勞動基準法簽訂之漁船船員，同條立法說明本指引係以境內船員為主，境外雇用外籍船員及大陸船員則非適用對象，其第4條規定: 「工作時間係指在雇主或船長指揮監督下，船員從事漁船航行當值輪班、漁撈作業、漁獲處理、卸魚及漁事整補等時間，其餘以外時間為船員休息時間。」「船員每24小時累積休息時間不得低於10小時，且其中應有一段連續休息時間不得低於6小時。每7天之休息時間應不得少於77小時。」「船員正常工作時間，每24小時不得超過14小時，每12個月之每週平均時數不得超過48小時。」同條立法說明，此漁工工作時間參考漁業工作公約(ILO C188)及相關國家規定。又農委會同日訂定之漁船船員之約定書，除工作時間如指引第4條外，超時加班費係以勞基法2020年基本工資新台幣23800元為計算基礎[10]。
       至於境外僱用外籍漁工，遠洋漁業條例第26條第3項規定，授權農委會訂定「境外僱用非我國籍船員許可及管理辦法」(2019年3月20日公布施行)，依此辦法總說明，本辦法第3條船員年齡係依ILO公約規定，其第6條勞務契約之報酬支付、醫療、招聘與安置、休息時間亦與漁業工作公約相關規定相符。茲摘述該辦法第6條如下:「經營者與非我國籍船員依第五條第一項簽訂之勞務契約，應載明下明事項: 一、契約期限。二、給付船員費用之項目、金額及給付方式;船員每月工資不得低於美金四百五十元。三、經營者應為船員投保人身意外、醫療及一般身故保險;其一般身故保險金額不得低於新臺幣一百萬元。四、船員因執行職務意外傷害或患病，經營者應即時就近安排治療，並負責醫療費及其他費用。五、船員非因執行職務遭受意外傷害或患病，經營者應即時就近安排治療，並墊付醫療費及其他費用。六、非我國籍船員之接送事項及相關交通費用之負擔。七、非我國籍船員每日休息時間不應低於十小時; 每月休息不應低於四日。但因作業需要，得依勞僱雙方約定，另行安排補休。八、非我國籍船員有特殊宗教節日需求時，經營者應予尊重。九、違反契約之賠償與處理事項。十、經營者應提供非我國籍船員向相關部門申訴之便利條件。十一、其他權利義務事項。前項勞務契約範本，應依主管機關所訂契約範本辦理;其範本由主管機關公告之。」[11]農委會漁業署另公告中印與中越雙語版本的仲介機構與境外僱用非我國籍船員服務契約範本，除仲介機構協助外籍漁工接送、協調、醫療、遣返、仲介費等外，亦有準據法約定。[12]

       我國司法實務就外籍漁工勞動爭議之判決不多，且金額不高，大多涉及加班費、伙食費是否免費等，此有境外僱用遠洋漁業與境內僱用近海漁業案例。

       原告A為菲律賓漁工，被告B為我國X號漁船船主，B前往菲國與A訂立漁工僱用契約，兩造合意系爭契約之準據法為我國法，依勞基法計算加班費等，雇主B依勞委會函可扣收外勞膳宿費，每月以4千元為上限，A亦簽署同意書。嗣後B在2006年10月11日離職，請求B發還溢扣之伙食費6萬6百元，例假日、特休假日加班費4萬3824元。法院就此遠洋漁業外籍漁工請求案件，認為B既已簽署同意A可扣收伙食費，即無再爭執餘地。至於例假日等加班費，雖B爭執漁船是特殊行業，與工廠工不同，受季節氣象影響，一年實際出海不足200天，且縱然出也是到達漁場才開始作業，航行時間在船上也是休息，沒有固定工時，故無法界定正常工時與加班工時。又本件原告雖曾簽切結書，約明船上工時不特定，沒有加班費，但依勞基法第36條，被告B依法應予原告A例假日等之加班費，而被告就特別休假亦未給予，故A請求B給付例假日等加班費與特別休假之不休假獎金，應予准許[13]。

       原告C、D、E與F為菲律賓漁工，被告G為我國漁業公司，兩造合意以我國法為準據法，適用勞基法。被告G公司以業務緊縮，要求原告CDEF轉船，該等不願意，遂要求G給付資遣費、返還膳宿費、特休未休獎金、超扣仲介費、返還勞健保費、積欠薪資與返國機票費。法院認為原告CDEF非本國勞工，不適用勞工退休金條例，應適用勞基法第17條給付不足之資遣費。依兩造合約書第5條，原告膳宿費由被告負擔，然嗣後原告CDEF自行放棄，有聲明書可稽，原告等自不能再行請求。特休未休獎金部分，原告未提出任何證據證明，其請求自屬無據。代扣仲介費乙事，原告領取薪資時已知悉且同意在案，其請求返還不當得利，除超額扣取部分有理由外，其餘請求即屬無理由。就返還勞健保費部分，原約定由被告負擔，然事後原告簽署切結書放棄該權利，則原告請求被告返還剋扣之勞健保費用，自屬無據。至於原告主張被告積欠薪資自屬有理由。原告請被告負擔返國之相關費用，被告證明已支出，原告空言機票費用係其支出，要屬無據[14]。

       原告甲為越南漁工，經由乙仲介公司在丙處工作，係境內僱用之近海漁業船員。本案甲為受僱丙之系爭漁船船員，從事夜晚捕釣白帶魚、透抽等魚類。甲主張丙處超時工作，常處於全員待命制，兩造對於工作時間是否包括航行期間互有爭執。法院從不爭執之漁船進出港及原告每日工作起迄時間、工作時數及延長工作時數記錄，認定原告請求延長工時工資部分有理由(本案原告請求33萬1354元，法院判准8萬7479元)[15]。

       ILO第188號漁業工作公約在2017年11月生效，迄今有阿根廷、挪威、法國、英國、南非與泰國等18個國家批准[16]。亞洲國家中，泰國係第1個批准此公約的國家[17]，但日本與韓國則尚未批准，其對漁工保障不力亦受到相當批評[18]。
漁船之移動性、權宜船、漁船大多為不同國籍之外籍漁工等特性，導致各國政府在監理或管制都非常沒效率[19]。就最有爭議的境外僱用的外籍漁工勞動權利問題，我國係以境外僱用非我國籍船員許可及管理辦法加以規範，此參酌ILO第188號漁業工作公約訂定，有如前述。然我國就境內僱用與境外僱用之外籍漁工採取兩種標準加以規範是否妥適，則難免受到質疑，尤其後者僅以法規命令，而非法律加以規範，此一直遭受批評。若兩者皆適用勞基法，不問海上勞動與陸上勞動之差別，亦有矯枉過正之失。亦有學者謂應將漁船勞工納入船員法保護，或訂立漁船船員法作法特別法優先適用，或者勞基法另闢專章討論之[20]。亦有學者認為訂立專屬漁工的「海上勞動基準法」，保障漁工的個別勞動權利，並且積極面對漁工的集體勞動權利[21]。
在我國尚未正式將ILO第188號公約內國法化前，農委會已分就境內僱用與境外僱用之外籍漁工，分別在前者訂立參考指引、約定書(適用勞基法第84條之1)，後者訂立許可及管理辦法，此對保障外籍漁工究屬有利或不利，適當或不當？本文認為在境內僱用外籍勞工訂立參考指引、約定書，承認海上勞動與陸上勞動不同，並非不可，然若參考司法實務之判決，應鼓勵船員與船長或船公司盡量合意適用勞基法一般規定，至於在特別障漁工之保障、醫療、接送交通費用等，則合意適用較有利於漁工之約定。至於境外僱用外籍漁工，其適用之許可與管理辦法，就外籍漁工之工資係在現行勞基法基本工資(650元美金)之下，而參考印尼勞工工資每月美金300元，訂立以美金450元為月薪，此種明顯歧視境外僱用之外籍勞工之立法，實不可採。
歐盟理事會在2016年12月19日就ILO第188號漁業工作公約即將施行之際發表指令(directive)，肯定此公約創設一個獨特、週延的國際漁工勞動件與生活環境的文獻，各會員國應將此公約內國法化，在立法、行政命令或其他措施來實踐，又漁業的勞雇雙方係社會伙伴(social partner)，應攜手具現本公約之規定[22]。
參考我國司法實務之判決，不論境內僱用或境外僱用之外籍勞工往往與雇主合意以台灣法為準據法，適用勞動基準法，在此ILO第188號漁業工作公約內國法化之際，政府應鼓勵上述勞雇雙方合意就勞動條件加以改善，並合意以台灣法為準據法，儘量適用勞基法，且若有爭議先尋求雇主住所地之調解機構進行調解[23]。

       台灣是世界漁業大國，尤其遠洋漁縱橫太平洋等，每年創造大筆的外匯，但境外雇用的外籍漁工在勞動條件不佳的工作環境下，被國內外公民團體與新聞媒體批評為「血汗海鮮」的製造國家[24]。政府各部會雖回應此種指責，也準備將ILO第188號漁業工作公約內國法化，但似乎不夠積極，又近年竟然遭受美國政府將台灣漁獲列為強迫勞動清單，並提出黃牌警告。亞洲國家中，泰國在2018年亦曾收到美國政府警告，引發30個人權團體發表聯合聲明，此使得隔年1月泰國即批准ILO 第188號漁業工作合約[25]。觀諸世界各國對ILO第188號漁業工作公約之回應，大多是雷點大雨點小，本文參酌台灣司法判決中境內僱用與境外僱用外籍漁工與雇主合意以台灣法為準據法，適用勞基法之作法，及歐盟理事會在ILO第188號漁業工作公約即將生效之際，提出會員國政府應積極在立法與行政實踐本公約約定，且勞雇雙方係社會夥伴，應攜手具現本公約規定。此或可供相關部會及公民團體參酌。

 

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